1. İSGForum'a Hoş Geldiniz..
    İSGForum gerçek hayatta 'İş Güvenliği ve Çevre' adına yaşadığınız her şeyi olduğu gibi burada paylaşmanızı, kişilerle iletişim kurmanızı sağlar. Fotoğraf albümü, durum güncelleme, yorum, konu, mesaj vb. şeyleri istediğiniz herkese paylaşabilirsiniz. Üniversite arkadaşlarınızı bulabilir, onları takip edebilir ve onlarla iletişim kurabilirsiniz. Duvarlarına yazarak yorum formatında sohbet edebilirsiniz. İSGForum ile ortamınızı kurabilir, kişilerle fikir - bilgi alışverişi yapabilir ve etkinlikler düzenleyebilirsiniz. İSGForum'un tüm hizmetleri kuruluşundan beri ücretsizdir ve ücretsiz olarak kalacaktır. Daha fazla bilgi için site turumuza katılmak ister misiniz? O zaman buraya tıklayınız :) Giriş yapmak ya da kayıt olmak için .

Elektronik belgelerin delil olarak değerlendirilmesi

Konusu 'Bilimsel ve Teknik Yazılar' forumundadır ve Ersin Bozkurt tarafından 30 Nisan 2014 başlatılmıştır.

  1. Ersin Bozkurt Forum Yöneticisi

    • Forum Yöneticisi
    Sertifika Numarası:
    43934
    Uzmanlık Sınıfı:
    A Sınıfı Uzman
    Firma / Kurum:
    Makina mühendisi
    ELEKTRONİK BELGELERİN DELİL OLARAK DEĞERLENDİRİLMESİ

    [1] ile geçmişte kâğıda dayalı olarak yapılan ve hukuken önem taşıyan birçok işlem, bugün dünyada büyük ölçüde elektronik yolla vuku bulmaktadır[2].
    Denilebilir ki, yakın bir geçmişte kağıda dayalı belgeleme sistemi tamamen ortadan kalkacaktır. Bu nedenle elektronik belgelerin en büyük zaafı olan belgenin içeriğinin sonradan değiştirilip değiştirilmediğinin tespiti işinin ve bu belgelerin içeriğinin değiştirilemez hale sokacak teknik imkânların geliştirilmesi gerekmektedir.
    Elektronik belgelerin bu zafiyeti onların hukuki bakımdan da güçlü bir yapıya kavuşmasına engel olmaktadır. Bu nedenle elektronik belgelerin içeriğinin değiştirilmesini engelleyici (en azından güçleştirici) bazı imkânlar mevcuttur. Bunların en başında elektronik imza yer almaktadır. İnceleme konumuz olan elektronik belgelerin delil olarak değerlendirilmesinde, elektronik belgelerin elektronik imza ile imzalanıp imzalanmadığı önem taşıyacaktır.
    [3]. Belge, günümüze kadar, günlük hayatta kullanıldığı şekliyle hemen her zaman, kağıt üzerinde cisim bulmuş olma unsuruyla bağdaştırılmıştır. Çünkü bu şekliyle kağıt üzerindeki belgelerin istenildiği anda ibraz edilmesi ve her an gözle algılanabilir şekilde bulunması özelliklerinin getirdiği avantaj, kağıtta tecessüm etmiş belgelerin şimdiye kadar tercih edilmesini ve yaygın kullanımını sağlamıştır[4]. Ancak Türk dili kurumunun tanımından da anlaşılacağı üzere belgelerin mutlaka kâğıt üzerinde olması diye bir zorunluluk yoktur. Belgedeki ayırıcı özellik, belgenin geçmişte olmuş ve bitmiş bir gerçeğe bir şekilde tanıklık etmesidir. Geçmişte vuku bulmuş vakıaları temsi etme özelliğine sahip olması gerekir.
    Belge medeni usul hukukunda teknik bir anlama sahip senet kavramından daha geniştir. Her senet bir belgedir ama her belge medeni usul hukuku anlamında senet özelliklerini taşımaz[5]. Bu nedenle elektronik ortamda bulunan ve gerçekliğe tanıklık eden elektronik veriler bütününe, elektronik senet değil üst kavram olan elektronik belge kavramı kullanılmıştır.
    Elektronik belge dediğimizde, elektronik ortamda sayısal olarak kodlanmış şekilde bulunan elektronik veriler kastedilmektedir. Bu anlamda internet üzerinden yapılan hukuki işlemler, e-mail yoluyla gönderilen irade beyanları, çeşitli veri taşıyıcılarına kaydedilmiş ve irade açıklaması içeren elektronik veriler aklımıza gelmektedir[6].
    Elektronik belge ve elektronik kayıt gibi terimler, elektronik ortamda yaratılan bir bilgiyi ifade etmek üzere kullanılmaktadır[7]. Elektronik belgelerle ilgili teknik bir tanım olmadığı gibi hukuki tanımda henüz bulunmamaktadır. Elektronik belge terimi, kağıda dayalı belgeler karşısında bir sınırlamayı ifade eder ve bununla açıklamanın bulunduğu veri taşıyıcısının nitelemesi anlatılır. Sayfa üzerinde, işaretler ve harflerden oluşan bir yığın taşıyan kağıt belgeler gibi, elektronik belgelerde, çoğunlukla o zaman ki işletim sistemi anlamında, bir ya da daha fazla veriler formunda, kodlanmış ve/veya kodlanmamış bilgi yığınını içerir[8].
    Elektronik belgelerde en büyük sıkıntı, belgeler içindeki verilerin değiştirilip değiştirilmediğinin tespiti işinin zor olmasıdır. Bu zorluk nedeniyle elektronik belgelerin ispat aracı olarak kullanılmasında büyük bir çekingenlik yaşanmaktadır. Bu çekingenlik elektronik imzaların geliştirilmesi ve bunun kanunlaştırılması ile atılmaya çalışılmıştır.
    [9]:
    - Bilgisayar belleğinde veya veri taşıyıcısında kayıtlı veriler: (Bilgisayarın ana belleğinde kayıtlı veya disket, cd gibi taşıyıcılarda kayıtlı veriler) Dış bellek birimleri, verilerin kalıcı olarak saklandığı yerdir. Bunlar sabit diskler(hard disk), disketler, cd ler ve teyplerdir.
    - Bilgisayar ekranında görülen veriler(internet aracılığıyla görülen veriler): Kişinin e-mail adresinde saklı bulunan elektronik belgeler veya bir internetteki web sitesinde yayınlanan veriler örnektir.
    - Bilgisayar çıktısı ve bilgisayar faks: Bilgisayar çıktısı, elektronik ortamda bulunan bir verinin yazıcı vasıtasıyla kağıtta vücut bulmuş halidir. Böylece elektronik ortamdaki veri, elektrik mevcut olduğu sürece gözle görülebilir olan durumundan, elle tutulabilir ve her zaman görülebilir bir duruma geçmiş olmaktadır. Bilgisayar çıktısı için yazıcıya ihtiyaç bulunmaktadır. Bilgisayara bağlı yazıcı sayesinde, bilgisayar ekranında görülebilen herhangi bir veri, kâğıt yüzeye aktarılmış olmaktadır.
    Elektronik verinin orjinali, veri taşıyıcısında kayıtlı bulunmaktadır; çıktı ise ancak bu elektronik belgenin yazılı şekilde cisim bulmuş kopyası olarak nitelendirilebilir[10]. Elektronik imzalı belgenin çıktısı üzerinden, elektronik imzanın kontrol edilmesi mümkün değildir. Çünkü elektronik imzanın kontrolü, ancak elektronik şekilde gerçekleştirilebilir. Bu sebeple çıktısı alınmış bir elektronik belgede artık veri değişikliğinin tespit edilmesi mümkün değildir[11].
    [12]. Ancak elektronik imza kavramının dijital imza kavramı yerine kullanıldığı da görülmektedir. Oysa elektronik imza ve dijital imza kavramları birbirinden farklıdır. Dijital imza bir bilgisayar ortamı içerisinde belirli şifreleme yöntemleri ile sayısallaştırılmış imzayı ifade ederken, elektronik imzanın sayısallaştırma unsuru olmasa bile farklı elektronik metotlarla atılan imzaları da kapsayan bir üst kavram olduğu söylenebilir[13].
    Elektronik imza; genel, belirli bir teknolojiye bağlı olmayan ve elektronik bir kaydın bütünlüğü ve doğruluğunun ispatı ile kaydın sahibi arasında ilişki kurmak için kullanılan metotların tümü için kullanılan genel bir isimdir[14]. Teknik olarak bir yazılım olan dijital imza ise elektronik imza türlerinden birisidir[15].
    Elektronik imzaya ihtiyaç duyulmasının en önemli sebebi, hukuki işlemlerde güvenlik, kimlik tespiti, inkâr edilmeme gibi özelliklerin sağlanmak istenmesidir.
    Avrupa birliği Direktifinde (md2) elektronik imza, “başka bir elektronik veriye eklenen veya onunla mantıksal bağlantısı bulunan, kimlik teşhisine yarayan elektronik formda bulunan veriler” olarak tanımlanmıştır[16].
    Türk hukukunda da, elektronik imza tanımında Avrupa Birliği Direktifi esas alınarak bir tanım yapılmıştır. Buna göre, elektronik imza, “başka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan elektronik veri” şeklinde tanımlanmıştır. (EİK m.3,b)
    Elektronik imza tanımlarında herhangi bir teknolojiye üstünlük tanınmadan, sadece ondan beklenen fonksiyonlar dikkate alınarak tanım yapılması “teknolojik tarafsızlık” kavramıyla açıklanabilir. Böylece elektronik imza alanında gerçekleşen değişikliklerin kanun değişikliğine gerek kalmaksızın uygulanabilmesi sağlanmış olmaktadır. Kanuni düzenlemeler, bu anlamda teknolojinin gerisinde kalmamış ve her değişikliğe uygulanabilir bir duruma getirilmiştir. Elektronik imza, günümüze kadar imzalamak için kullanılan ve ileride kullanılabilecek tüm yöntemleri kapsar bir şekilde düzenlemeye kavuşmuştur[17].
    [18]. Ancak Avrupa Birliği Direktifine göre, bir elektronik imzanın, sadece elektronik formda olması veya nitelikli bir sertifikaya dayanmaması ya da akredite edilmiş bir sertifika hizmet sağlayıcısı tarafından verilmiş nitelikli bir sertifikaya dayanmaması yahut güvenli bir imza oluşturma amacıyla üretilmemiş olması gerekçeleriyle hukuki etki doğmasına veya yargılamada caiz delil olarak kullanılmasına engel olunmaması düzenlenmiştir (Direktif m. 5).
    Basit elektronik imza başlığı altında, bilgisayar ekranına kalemle atılan imza, biyometrik imza[19], dijital imza[20] ve el yazısıyla imzanın tarayıcıdan geçirilerek elektronik belgelere eklenmesi durumları incelenebilir[21].
    [22].
    AB direktifine göre gelişmiş elektronik imza, sadece imzalayana bağlı olan; imzalayanın kimliğini belirlemeye imkan veren; sadece imzalayanın kontrolü altında tutabileceği araçlarla yaratılan ve verilerde sonradan yapılacak değişikliklerin bilinmesini sağlayan elektronik imza olarak nitelendirilmiştir(Direktif, m. 2).
    Alman ve İsviçre elektronik İmza Kanununda da gelişmiş elektronik imza AB direktifindeki nitelendirmeye benzer şekilde tanımlanmış ve dört unsur öngörülmüştür. Buna göre gelişmiş elektronik imza, sadece imza anahtarı sahibine adına özgülenmiş, imza anahtarı sahibini tanımaya imkan veren, imza anahtarı sahibinin kendi kontrolü altında bulunan araçlarla yaratılan, imzanın bağlantılı olduğu verilerin sonraki değişikliklerini tespite imkan veren elektronik imzadır[23].
    Gelişmiş elektronik imza, basit imza ile güvenli elektronik imza arasında bir güvenlik derecisine sahiptir[24]. Fakat güvenlik derecesi yüksek olmadığı için, gelişmiş elektronik imza, gerek Avrupa Birliği düzenlemelerinde ve gerekse Almanya’da el yazısıyla imzaya eşdeğer kabul edilmemiştir. Gelişmiş elektronik imzanın kötüye kullanım ihtimalleri mevcuttur[25].
    Türk hukukunda gelişmiş elektronik imza tanımına yer verilmemiştir. Ancak gelişmiş elektronik imzanın unsurları, güvenli elektronik imza tanımındaki unsurlarda yer almaktadır.(EİK, m. 4)[26].
    [27] ve güvenli imza oluşturma araçları ile oluşturulmuş olmasıdır. Bu unsurların varlığı halinde üye ülkeler bu imzanın el yazısı ile imzaya eşdeğerliğini ve yargılamada delil olarak kullanılmasını sağlayacaklardır (Direktif m.5)[28].
    Türk hukukunda “güvenli elektronik imza” kavramı tercih edilmiştir. Buna göre güvenli elektronik imzada bulunması gereken özellikler şunlardır[29]:
    -Münhasıran imza sahibine bağlı olma
    - Sadece imza sahibinin tasarrufunda bulunan güvenli elektronik imza oluşturma aracı ile oluşturulmuş olmalı
    - Nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin kimliğinin tespiti sağlanmalı
    - İmzalanmış elektronik veride sonradan herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespiti sağlanmalıdır.
    Avrupa Birliği Direktifinde gelişmiş elektronik imza tanımının unsurları olan dört unsur, hukukumuzda güvenli elektronik imzanın unsurları arasında belirtilmiştir. Bu şekilde hukukumuzda gelişmiş elektronik imza şeklinde bir ayrım yapılmamıştır. Güvenli elektronik imza, Avrupa Birliği Direktifinde belirtildiği üzere el yazısıyla imzaya eşdeğer sayılacak ve yargılamada caiz delil olarak kullanılacaktır[30]. Hukukumuz açısından bu hususların gerçekleştiği söylenmelidir. Zira EİK, güvenli elektronik imza, el yazısıyla imzaya eşdeğer kabul edilmiş ve elektronik imza ile oluşturulmuş verilerin senet hükmünde olacağı belirtilmiştir.
    [31].
    Hukukumuzda sertifika hizmet sağlayıcıları bakımından akreditasyon sistemi kabul edilmemiştir. Buna karşılık, Avrupa Birliği Direktifinde ihtiyari akreditasyona yer verilmiştir (md.. 2, no. 13). İhtiyari akreditasyon, bir sertifika hizmet sağlayıcısı işletmesi için özel hak ve yükümlülüklere bağlı olarak izin verilme usulüdür. Sertifika hizmet sağlayıcısı, yetkili makama başvurarak akredite edilmek isteyebilir. Bu durumda Elektronik İmza Kanununda yer alan ve Elektronik İmza Kanununa dayanarak çıkartılmış olan Tüzükteki şartları taşıdığını ispat etmelidir. Bu halde yetkili makam, ilgili sertifika hizmet sağlayıcısının akreditasyonunu sağlar. Akredite edilmiş sertifika hizmet sağlayıcısı, yetkili makamdan bir işaret alır ve bu işaretle sertifika hizmet sağlayıcısının nitelikli sertifikaya dayanan nitelikli elektronik imzası için kapsamlı teknik ve kurumsal güvenlik araştırması yapıldığı konusunda bir ispat sağlanır[32].
    Akredite edilmiş sertifika hizmet sağlayıcıları tarafından verilmiş nitelikli sertifikaya dayanan güvenli elektronik imzaların, hukuki işlemin şekli veya belgelerin ispat gücü bakımından güvenli elektronik imzalara nazaran bir faklılığı bulunmamaktadır[33]. Çünkü kanunda hukuki işlemler açısından şekil ve elektronik imzalı belgelerin delil olarak kullanılmasına ilişkin düzenlemelerde akredite edilmiş sertifika hizmet sağlayıcılarından ayrıca bahsedilmemektedir[34]. Dolayısıyla Türk hukuku açısından nitelikli elektronik sertifikanın akredite edilmiş bir sertifika hizmet sağlayıcısı tarafından ya da akredite edilmemiş bir sertifika hizmet sağlayıcısı tarafından verilmiş olması arasında bir fark yoktur.
    [35].
    Elektronik imzalı belgeler de, irade açıklaması içerir ve düzenleyici tarafından imzalanmıştır[36].
    Elektronik imzalı belgeyle “imzalanmış verinin teknik durumu” anlatılmak istenir. Elektronik imzalı belgeler, sesler ve resimler de içerebilir. Bir elektronik imzalı belgede teknik olarak bir veya daha fazla veri söz konusu olabilir. Çünkü elektronik imza sadece bir veri üzerinde olabilir (gönderilen metnin imzalanmış ve imzalanmamış kısımları). Hukuki işlemlerde elektronik imzalı belgelerde, belgenin elektronik irade açıklaması taşıyıcısı olması ön planda bulunur[37].
    Elektronik imzalı belgelerin, imzanın taşıdığı özelliklere göre “senet” sayılması mümkündür (HUMK md.295/A).
    Bu başlık altında kambiyo senetlerinin elektronik olarak düzenlenmesinin mümkün olup olmadığı değerlendirilebilir. TTK.nın 668. maddesine göre, poliçe üzerindeki beyanların el yazısı ile olması şarttır. El yazısıyla imza yerine mihaniki (kendiliğinden olan, mühür, baskı gibi) herhangi bir araçla veya el ile yapılan yahut tasdik edilmiş olan bir işaret ya da resmi bir şahadetname (resmi makamın verdiği belge) kullanılarak poliçenin imzalanması mümkün değildir. Bu durumda Ticaret Kanunundaki hüküm değişmediği sürece, kambiyo senetlerinin elektronik yolla imzalanması mümkün gözükmemektedir. Poliçeler hakkında düzenleme içeren imzalar hakkındaki bu hüküm bonolar için de geçerlidir (TTK md.690). Aynı şekilde çekler bakımından da, poliçedeki el yazısıyla imzaya ilişkin hükümler uygulanacaktır (TTK md.730, 19).
    Bundan başka, kambiyo senetlerinin özelliği tedavül kabiliyetinin olmasıdır. Senetlere ilişkin özelliklerden, senedin işlem elverişliliği (Verkehrsfaehigkeit) ile vücuda gelmiş düşünce açıklamasının içeriğinden her zaman bilgi alınması imkanı kastedilir[38]. Asıl olarak, işlem elverişliliğinin iki unsuru olduğu söylenebilir:
    § İstenildiğinde ibraz edilebilme olanağı (Vorlagefaehigkeit)
    § Her zaman üzerinde tasarruf edilebilir olması (jederzeitige Verfügbarkeit)
    Bu özellikler kambiyo senetleri bakımından da vazgeçilmez olarak nitelendirilebilir.
    [39].
    İspat faaliyeti ile hakimde, ya keşifte olduğu gibi kendi duyu organları ile doğrudan; yahut da senet, tanık, bilirkişi veya taraf beyanları gibi vasıtalarla nispeten dolaylı olarak, duyumsal, hissi bir müşahede, algılama, bir kanaat uyandırma meydana getirilir[40].
    İspatın konusunu yani hangi vakıaların sabit olması gerektiğini maddi hukuk tayin eder[41]. Usul hukuku bu ispat faaliyetini hangi araçlarla yapılacağını ve bunların yargılama sırasında ileri sürülme şeklini, ispat edilememe halinde bu riski kimin taşıyacağını, ne zaman hâkimde kanaat uyanmış sayılacağını, kısaca usul hukuku, ispat hükümleri ile ispatın sınırlarını, kapsamını ve neticelerini belirler.
    İspat yükü, belli somut bir vakıanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin anlaşılamaması, yani belirsizlik halinde hâkimin aleyhte bir kararı ile karşılaşması tehlikesidir[42]. İspat yükü belirsizlik veya ispatsızlık halinde riski kimin taşıyacağı ile ilgilenerek, belirsizlik halinin aşılması ve karar vermekle yükümlü olan hâkimin kimin lehine karar vereceğini düzenleyen kurallardır. Kural olarak MK. 6’ya göre “taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”.
    [43]. Ayrıca senet delilinin güvenirliği ve yalan tanıklıktan korkulması, kişiler arasındaki hukuki işlemlerde senet düzenleme alışkanlığının yaygınlaştırılarak, çıkması muhtemel hukuki uyuşmazlıkların daha kolay çözülebilmesi amacının sağlanması bakımından da kanuni delil sistemi ve onun bel kemiğini oluşturan senetle ispat kuralı konmuştur[44]. Bugün için senetle ispat kuralının terk edilerek, kanıtların özgürce değerlendirilmesi kuralı benimsenmesi gerektiği doktrinde savunulmaktadır[45].
    Borçlar hukukunda irade özgürlüğü ve hukuksal işlemlerin şekle bağlı olmadığı ilkesi geçerlidir( BK. m. 11). Ancak ayrık olarak, örneğin taşınmaz satımı, resmi şekilde; alacağın temliki veya kefelet sözleşmeleri yazılı şekilde yapılmak zorundadır( BK. m. 213, 163/1, 484). Yazılı şekil, adi ve resmi şekil olmak üzere ikiye ayrılır; adi yazılı şekilde imza şeklin tamamlayıcı unsurudur. Borç altına giren taraf veya taraflar metnin altını el yazısı ile imzalamak zorundadır.
    İmza iki fonksiyona sahiptir, sözleşmeye taraf olan ve imzalayan kişinin kimliğini teşkil etmesi ve sözleşmenin içeriğini kabul yönündeki irade beyanını içermesi. İmzanın hizmet ettiği amaçlar: hukuken bağlanma iradesini göstermesi, kanıt olarak kullanılması, merasim, sonuçlandırma olarak sayılabilir[46].
    HUMK’a göre, deliller kesin deliller ve takdiri deliller olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Kesin deliller senet, kesin hüküm ve yemindir[47]. Buna karşılık takdiri deliller, tanık, bilirkişi, keşif ve kanunda sayılmayan diğer takdiri deliller olan özel hüküm sebepleridir[48].
    Türk medeni usul hukuku kanıt özgürlüğü sistemini kabul etmiştir. Bu husus kanunun 367. maddesindeki özel hüküm sebeplerinin varlığı ve HUMK m. 240 ifadesini bulan hakimin delilleri serbestçe değerlendirebileceği ilkesinden anlaşılmaktadır. Ancak bu durum HUMK m. 288’de ifadesini bulan, hukuksal işlemlerin 430 TL’yi geçmesi halinde bunların senetle ispat edilmek zorunda olmaları ilkeleri ile oldukça zayıflatılmıştır. Senet, kanunda tanımlanmamıştır. Bir şahıs aleyhine delil teşkil eden ve onun tarafından düzenlenmiş yazılı belgedir. Senedin metninin el ile veya makine ile yazılmış olması fark etmez. İmza ise elle atılmalıdır.
    Senede bağlı iddiaya karşı defi olarak ileri sürülen hukuki işlemler değeri limitin altında olsa bile tanıkla ispat edilemez(HUMK m. 290).
    Senetle ispat kuralının istisnaları vardır. Bunlar:
    - Delil sözleşmeleri(HUMK m. 287/1)[49]
    - Yazılı delil başlangıcı[50]
    - HUMK m. 293’de öngörülen, maddi veya manevi imkânsızlık halleri, örneğin yakınlar arası hukuki işlemler
    - Hasmın açık muvafakati
    Bu durumlarda, HUMK. m.240, “Kanunun tayin ettiği haller müstesna olmak üzere hâkim ikame olunan delilleri serbestçe takdir eder” hükmü uygulama alanı bulacaktır.
    [51]. Bu durumda senet zayi veya telef olmamış ise aslı mecburidir (HUMK md.321). Görüldüğü üzere hakim senedin suretiyle de yetinebilir.
    Elektronik belgelerin mahkemeye ibrazı, bir veri taşıyıcısının mahkemeye verilmesi ya da e-mail yoluyla mahkemeye elektronik belgenin gönderilmesi suretiyle olabilir. Mahkemede, elektronik belge, tekrar başka bir veri taşıyıcısı üzerine kaydedilecektir. Bu şekilde devamlılık fonksiyonu da yeterince sağlanmış olacaktır[52].
    Bir elektronik açıklama, bilgisayar ekranında temsil edildikten sonra ya da yazıcıdan kağıt üzerine çıktısı alındıktan sonra yargılamaya delil olarak ibraz edilebilir[53].
    [54]. Bu anlamda elektronik sözleşmelerin de klasik anlamdaki sözleşmelerden bir farkı yoktur. Elektronik sözleşmelerin, klasik sözleşmelerden farkı, elektronik sözleşmelerin elektronik bir biçimde akdedilmeleridir[55]. Elektronik sözleşmeler çeşitli şekillerde kurulabilirler. Elektronik posta, EDİ[56], Chat kullanımı ve web sayfaları üzerinden elektronik sözleşmelerin kurulması mümkündür[57]. Ancak bu sözleşmelerin bu yolla kurulmasından sonra bunların ispatı nasıl olacaktır. Yani karşı yan sözleşmenin kurulmadığını iddia ettiği takdirde sözleşmenin elektronik ortamda kurulduğunun ispatı mümkün müdür?
    Kanuni delil sisteminin geçerli olduğu hukukumuzda kural olarak 430 TL’yi geçen hukuki işlemler senetle ispat olunması gerekir. HUMK’da senedin tanımı yapılmamıştır. Senet, doktrindeki genel kabul görmüş tanıma göre; bir kimse tarafından kendi aleyhine, bir vakıanın ileriki delilinin teşkil etmek üzere yazıp veya yazdırıp imzaladığı ve hasmına verdiği belgedir[58]. Senedin metin ve imza olmak üzere iki unsuru vardır[59]. Bu açıdan bakıldığında, kanunun öngördüğü şekilde bir elektronik imza ile imzalanmamış belgeler senet niteliğinde değillerdir. Bu nedenle senet ile ispat edilmesi gereken hukuki işlemlerde ispat faaliyetini gerçekleştirmek amacıyla kullanılamazlar. Çünkü elektronik imza ile imzalanmamış belgelerde kimlik teşhisi fonksiyonu bulunamamaktadır.
    Elektronik imza ile imzalanmamış belgeler senet niteliğine haiz olmamakla birlikte acaba yazılı delil başlangıcı olarak kabulü mümkün müdür? Bu sorunun cevabı diğerine göre biraz daha karmaşıktır. Bu nedenle elektronik ortamda bulunan veri çeşitlerinin, özellikle gönderinin kimliğini teşhis etme özelliğine göre cevap değişmektedir.
    Bir belgenin yazılı delil başlangıcı olabilmesi için belirli şartları taşıması gerekir. Bu şartlar HUMK’un 292. maddesinden yola çıkılarak şu şekilde sıralanabilir:
    - Yazılı delil başlangıcı için yazılı bir belge olmalı
    - Yazılı delil başlangıcı aleyhine ibraz edilen taraftan sadır olmalı
    - Yazılı delil başlangıcı, iddia olunan hukuki işlemin tam olarak ispatına yeterli olmamakla beraber onun vukuuna delalet etmelidir.
    Bu şartlar altında elektronik imzasız elektronik belgelerin, yazılı delil başlangıcı olup olamayacağı araştırıldığında şu sonuçlara ulaşılabilir;
    - Veri taşıyıcısında kayıtlı veriler; bilgisayarda bulunan veriler çeşitli şekillerde kayıt altına alınabilirler. İlki, manyetik veri taşıyıcılarıdır. Bu taşıyıcıların yeterli güvenliğe sahip olmadıkları söylenmelidir. İkinci olarak opto-elektronik veri taşıyıcılarıdır. Her iki veri taşıyıcılarında bulunan belgelerde senet niteliğinde olmadıkları gibi yazılı delil başlangıcı olarak da değerlendirilemezler. Çünkü verilerdeki belgelerin değiştirilebilme özelliğine sahip olmaları ve aleyhine ibraz edilen taraftan sadır olup olmadıkları saptanamaması buna en büyük gerekçe oluşturmaktadır.
    - Bilgisayar ekranında görülen veriler; özellikle internetle kurulan sözleşmelerde en çok uygulama alanına sahip elektronik belgeler bu tarz belgelerdir. Bunlar özelikle web sayfaları üzerinden kurulan sözleşmeler(veya irade beyanları) ve e-mail yoluyla kurulan sözleşmeler (veya irade beyanları) bunların en iyi örneklerini oluşturmaktadır. Çok sık kullanılmalarına rağmen hukuki açıdan en zayıf halde bulunan elektronik belgelerdir. Mesela e-mail(elektronik posta), bir metnin veya verinin internet aracılığıyla bir bilgisayardan diğer bir bilgisayara gönderilmesine hizmet eder[60]. Elektronik posta, fiziksel anlamdaki posta ile gerçekleştirilen gönderme işleminin dijital dünyadaki karşılığını oluşturmaktadır[61]. Elektronik hukuki işlemlerde, irade açıklamaları, daha çok e-mail şeklinde veya web formları şeklinde gönderilmektedir[62]. Tarafın, kendisine gönderilen bir e-mail çıktısını mahkemeye ibraz etmesi durumunda, vakıanın ispatı konusunda bu çıktının yeterli olmadığı söylenmelidir[63]. Çünkü, e-mail verilerinin tahrif edilebileceği herkes tarafından bilinmektedir. Bundan başka, e-mail gerçekten o kişi tarafından gönderilmiş olsa bile, alıcının veya üçüncü bir kişinin bu e-mailde bir kelime veya bir cümleyi değiştirmiş olması da mümkündür[64]. E-mailler bakımından gönderilen e-mail içeriğinin başkası tarafından değiştirilme ihtimali olabileceği gibi, birinin adresinden gönderilmiş gibi gösterilen bir e-mailin gönderilmesi de mümkündür. Bu e-mail adresi gerçekte mevcut bir adres alabileceği gibi hiç bulunamayan bir kimsenin adresi de olabilir. E-maili gönderen kişinin kimliği konusunda, kimliğin kontrolü imkânı olmadığı sürece, adresteki isme güvenilemez. E-mail adresinin sahibinin kimliği çekişmeli ise istatistiki olarak internetten gönderilen ve alınan e-maillerin çoğunlukla gösterilen kişiden kaynaklandığı sonucuna güvenerek kimliğin ispatı söz konusu olamaz[65].
    Taraf, irade açıklamasının ispatı için, mahkemeye e-mail mesajını sunduğunda, bunun üzerinde yapılmış değişikliklerin görülmesi mümkün olmayacaktır. Değiştirme ihtimali sebebiyle sadece e-mail metni, irade açıklamasının ispatı için yeterli olmayacaktır[66]. Ancak e-mailin güvenli elektronik imza ile imzalanmış olması durumunda, bu veri senet hükmünde olacağından, hukuki işlemin ispatında kullanılabilecektir.
    E-mail senet olarak kabul edilemeyeceği gibi, yazılı delil başlangıcı olarak da kullanılamayacaktır. Çünkü e-mail adresine giriş için gerekli olan şifre, kişinin kimliğinin belirlenmesi bakımından yeterli değildir. Şifre ile koruma, üçüncü kişinin, birinin e-mail adresini kullanarak e-mail göndermesine engel olmaz[67].
    - Bilgisayar çıktısı ve faks; Bilgisayar çıktısı, elektronik ortamda bulunan bir verinin yazıcı vasıtası ile kağıtta vücut bulmuş halidir[68]. Bilgisayar çıktısı, veri taşıyıcısında kayıtlı ve ekranda görülen verinin orjinali değildir; çünkü aynı elektronik veriden birden fazla çıktı alınarak, birden fazlam örneğe sahip olunabilir[69]. Bilgisayardaki orijinal metin her zaman değiştirilebilir durumdadır. Bu da kötü niyetli kullanıma açık halde oldukları anlamına gelmektedir. Sade bilgisayar çıktıları, herhangi bir şekilde aleyhine ibraz edilen taraftan sadır olduklarını göstermezler bu nedenle yazılı delil başlangıcı olarak kabulleri mümkün değildir.
    Faks açısından durum farklılık göstermektedir. Faks cihazı, yazılı bir metni telefotokopi olarak adlandırılan sistemle, bir telefon hattına ve numarasına bağlı olarak, alıcı taraftaki mevcut faks cihazına hemen gönderme işlevini yerine getiren makineye verilen isimdir[70]. Faks cihazıyla gönderilen metin, fotokopi olarak, karşı tarafça aslının bir benzeri olarak elde edilmektedir. Faks metni bir surettir. Yani, asıl metnin, bir araç vasıtası ile benzerinin elde edilmesidir[71]. Faks metinleri, daktilo gibi bir makine ile veya el yazısıyla yazılmış olabilir. Bilgisayar aracılığı ile de faks gönderilmesi mümkündür. Normal faks cihazı veya bilgisayar üzerinden faks metni gönderilmesi zorunlu olarak telefon şebekesine bağlı olarak yapılmakta, faks metni gönderilmesi telefon hattı aracılığıyla yapılmaktadır[72]. Normal faks cihazı ile veya bilgisayar üzerinden faks göndermelerde, elde edilecek belge fotokopi niteliğindedir. Fotokopi delil yokluğuna eşdeğer sayılmamalıdır[73]. Aleyhine delil olarak ileri sürülen taraf fotokopinin ve altındaki imzanın kendisine ait olduğunu beyan ederse, bu durumda fotokopi senede eşdeğer kesin delil sayılmalıdır. Fotokopi, gerekli görülürse diğer delillerle desteklenmesi halinde ispat gücü kazanabilir[74]. Fotokopinin yazılı delil başlangıcı sayılabilmesi için yazının el yazısı ile yazılması ve böylece aleyhine delil olarak kullanılacak kişiden sadır olduğunun tespitinin mümkün olması veya imzanın o kişinin elinden çıktığının belirlenmesi gerekmektedir[75].
    Faks metinleri yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilebilirler. Özellikle aleyhine delil olarak kullanılacak kişinin el yazısı ile yazılmış ise yazılı delil başlangıcının şartı olan kişiden sadır olduğunun belirlenmesi mümkündür. Hatta yazı makinesi ile yazılmış ve imza taşımayan faks metinleri hukuki açıdan en zayıf konumda olsalar dahi yargılama sırasında dikkate alınabilmeleri mümkündür. Çünkü faks metninden, gönderilen faks numarasını ve tarihi belirlemek mümkündür. Makine ile yazılmış ve imza taşımayan faks metni, inkar edilmesi halinde, aleyhine delil oluşturan kişiye ait faks cihazı ile gönderilmişse yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmesi mümkündür. Çünkü telefon hattına bağlı olarak çalışan faks cihazını, adına kayıtlı olarak bulunduran ve çalıştıran kimse bu kullanımı ile dışa karşı bir görünüm oluşturmaktadır. Bu cihaz ile çekilmiş faks metinlerinin kendisi veya yetkili temsilcisi tarafından çekilmediği iddiasında bulunma hakkına sahip ise de, cihazın bu şekilde gereksiz ve kendi adına kullanımını önlemek yolunda özen göstermek zorundadır[76].
    [77]. Ancak BK.m.14/1’e eklenen hüküm Borçlar Kanunu’nu değil Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nu ilgilendirmektedir[78]. Eklenen hüküm güvenli elektronik imzanın, doğrudan elle atılan imza ile eşdeğerliliğini ifade etmemekte sadece ispat gücü bakımından bir eş değerlik öngörmektedir. Medeni usul hukuku kavramı olarak ispat gücüne ilişkin bu hususun ise maddi hukuka ilişkin bir kanun olan Borçlar Kanunu’nda düzenlenmesi sistematik açıdan doğru değildir[79]. İspat gücü bir borçlar hukuku sorunu değildir. İspatın Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile ilgili olduğu zaten yukarıda belirttiğimiz madde gerekçesinde de açıkça söylenmiştir. BK.m.14/1’e ispata ilişkin hüküm yerine ‘Güvenli elektronik imza elle atılan imzayla aynı hukuki sonucu doğurur’ şeklinde ifade eklenmesi gerektiği ileri sürülebilir[80]. Benzer şekilde bir düzenlemeye Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın 15/1.maddesinde yer verilmiştir[81].
    [82]. Ancak elektronik senet tanımı maddeye konulmamıştır. Çünkü bu kavram HUMK’da kâğıda dayalı senet kavramının tanımı yapılmayıp uygulamada ortaya çıkması gibi uygulamada ortaya çıkacaktır[83].
    HUMK.m.295/A’ya göre yargılamada taraflarca güvenli elektronik imzalı bir belge ibraz edildiği takdirde bu belge ‘kesin delil’ olarak hâkimi bağlayacaktır. Alman hukukunda bu konuya ilişkin olarak ilginç tartışmalar yaşanmıştır. Alman Usul Kanunu 416. maddesine göre elle atılmış veya noterce onaylanmış el yazısıyla işaretle imzalanmışsa bu imza gerçeklik karinesine sahiptir[84]. Yani aksi iddia edilene kadar bu imza gerçek bir imza olarak kabul edilir. Acaba bu gerçeklik karinesi elektronik yolla imzalanmış belgeler içinde geçerli olacak mıdır? Alman hukukunda tartışılan bu husus neticesinde, elektronik belgenin doğası gereği, el yazısıyla imzalanmadığı veya noter tasdikli el işareti kullanılmadığı için kanuni karinenin uygulanması söz konusu olamayacağı, bu sebeple elektronik imzalı belgelerde gerçekliği ileri süren tarafın, bunu ispat etmesi gerektiği, yani ispat yükü gerçekliği iddia eden kişide olduğu görüşü hakim oluştur[85]. Alman hukukunda yapılan bu tartışmalardan sonra, elektronik imzalı belgeler, ilk görünüş ispatı çerçevesinde ve bütün elektronik belgeler keşif delili altında incelenmektedir. Türk hukukunda ise belirttiğimiz gibi güvenli elektronik imza ile imzalanmış belgeler senet olarak kabul edilmiştir(HUMK 295/A). Bu şekilde güvenli imza ile imzalanmış elektronik belgelere senet niteliğinin tanınmasında aceleci ve çok iddialı davranıldığı, teknolojinin yarın geleceği noktada bilgisayar ve internet işlemlerinin her zaman risk taşıdığı gerçeğinin dikkate alınması gerektiği yolunda görüşler mevcuttur. Bize göre de aslında HUMK’daki delillerin değerlendirilmesi sisteminin tümden değişerek kanuni delil sisteminden serbest delil sistemine geçilmeli ve güvenli imzalanmış elektronik belgelere senet niteliği vermektense, keşif şeklinde değerlendirilmeli ve ilk görünüş ispatı kolaylığı getirilmelidir. Keşif ile kastımızın, bugünkü delil sistemi içindeki takdiri delil olarak anlaşılmaması gerekir. Serbest delil sistemi içinde, diğer delillerle eş bir delil olarak algılanmalıdır.
    HUMK’ m.295/A ya göre acaba hakim elektronik imzalı belgelerin güvenli elektronik imza ile imzalandığını resen araştırmak zorunda mıdır? Erturgut’a göre; hâkim ibraz edilen belgedeki imzanın güvenli elektronik imza olup olmadığını kendiliğinden araştırmalıdır[86]. Aksi takdirde sadece tarafın beyanı üzerine ibraz edilen herhangi bir elektronik belgeye senet niteliği atfedilmiş olacaktır. Hâkim keşif ve bilirkişi incelemesine kendiliğinden karar verebileceği için ibraz edilen elektronik belgedeki imzanın güvenli elektronik imza olup olmadığı bu şekilde incelenecektir[87]. Hâkimin kâğıda dayalı senetlerde bu şekilde inceleme yapmasına gerek yoktur. Çünkü kâğıda dayalı senedin senet niteliği gözle görülebilir. Buna karşılık elektronik imzalı belgelerde durum farklıdır. İbraz edilen elektronik imzalı belgenin kanunun saydığı şartları taşıyıp taşımadığı ve dolayısıyla senet olup olmadığı hâkim tarafından gözle görülebilir ve değerlendirilebilir durumda değildir[88]. Ancak bize göre hâkimin böyle bir incelemeyi resen yapmasına gerek yoktur. Taraf iradelerinin hakim olduğu yargılamalarda, karşı taraf verilen belgenin güvenli imza ile imzalanmış olduğu yolunda bir itirazı etmez ise, elektronik belgenin güvenli elektronik imza ile imzalanıp imzalanmadığının incelenmesine gerek yoktur. İki tarafında belgenin güvenli imza ile imzalandığı hususunu kabul ettiği bir durumda hakimin resen bilirkişiye gitmesi hem zaman kaybına neden olur hem de usul ekonomisine aykırılık teşkil eder. Hakim itiraz halinde bunu gerekli vasıta ve araçlarla inceletmelidir.
    İmza inkârı durumunda HUMK. m.308 kıyasen uygulanacaktır. Bu halde imza sahibine öncelikle elektronik imzanın kendisine ait olup olmadığı sorulacak, inkâr edilmesi halinde incelemeye gidilecektir.
    [89]. Elektronik belgeler, bu unsurların bazılarını taşımamaktadır. Elektronik belgelerde cisim eksikliği söz konusudur, çünkü veriler geçicidir ve kendiliğinden algılanabilir değildir. Elektronik belgelerin, bilgisayarın ekranı üzerinde, teknik yardımcı araçlar sayesinde okunabilir olması, senet kavramı için gerekli olan düşünce açıklamasının sürekli olarak cisim bulmuş olma unsurunu karşılamaya yeterli değildir[90]. Elektronik imzalı belgeler, harflerden değil informatik tekniğindeki formdan oluşur. Elektronik belgeler ikili sayılardan (0 ve 1) oluşan bir koddur. Monitörde bulunan yazılı temsil, belgenin vücuda getirilmiş hali değildir. Bu yazılı temsil geçicidir ve sadece makine çalışır durumdayken ve veriler çağrıldığı sürece okunur durumdadır. Bu nedenle elektronik belgede yer alan düşünce açıklaması, yazılı olarak vücuda getirilememiştir[91]. Ayrıca elektronik belgeler her zaman değiştirilme ihtimaline açık durumdadırlar. Senedin en önemli unsuru olan imza unsuru ise elektronik imza teknikleri ile sağlanmaya çalışılmıştır.
    Tüm bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere elektronik belgeler senet değillerdir. Bu nedenle kanunun senetle ispatını aradığı işlemlerde elektronik belgeler senet olarak kabul edilerek içerdiği hususu ispat etmiş kabul edilemezler. Bunun tek istisnası güvenli elektronik imzalı belgelerdir. Aslında kural olarak onlarda sadece birer elektronik belgedir senet değillerdir. Ancak kanunun koyucu senette bulunması gereken özellikleri güvenli elektronik imzadan aramadan onu senet mertebesine yükselttiği için güvenli elektronik imzalı elektronik belgeler senet hükmündedir. Güvenli elektronik imzalı belgelerin dışındaki elektronik imzalı belgeler senet niteliğinde değillerdir.
    Güvenli elektronik imzalı belgelerin dışındaki elektronik imzalı belgelerin senet sayılamaması onların hiç var olmadığı anlamına da gelmemelidir. Bir görüşe göre[92], güvenli elektronik imza dışında imzalanmış belgeler yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmelidirler. Her ne kadar elektronik belgelerin bilgisayar ekranındaki görüntüsü veya çıktısı, yazılılık kavramını karşılamak bakımından alışılmış ölçüler dahilinde kabul edilmemekle birlikte, yazılılık kavramı geniş yorumlanabilmelidir. Ayrıca elektronik belge altında yer alan dijital imza borçlunun parafı olarak kabul edilmesinin mümkün olduğu ve bu bakımdan da yazılı delil başlangıcı sayılması gerektiği savunulmuştur[93].
    Diğer görüşe göre, elektronik imzalı belgelerde yazılılık ve cisim bulmuş olma unsurları karşılanamayacağı için yazılı deli başlangıcı olarak kabul edilemezler[94]. Ancak bizimde katıldığımız görüşe göre, yazılı delil başlangıcında yazılı delil başlangıcı olabilecek belgelerin o kişiden sadır olup olmadıklarının tespit edilebilmesi önemlidir. Bu konuda, elektronik imzalı belgelerde, kişinin kimliğini tespit etmek için, sertifika hizmet sağlayıcıları görev yaptığını, eğer elektronik imzalı belgede böyle bir sertifika bulunuyor ise ve bu sertifikanın kontrol edilmesi mümkün ise sadır olma bakımından bir incelemenin yapılabileceği böylece yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilebilmesinin mümkün olabilmesi gerekir[95]. Ancak güvenli elektronik imza haricinde imzalanan elektronik belgelerin delil olarak kullanılabileceğine ilişkin delil sözleşmesi yapılabilir. Bu durumda taraflar güvenli e-imza dışında imzalanan elektronik belgeleri de, senetle ispat kurallarına takılmadan kullanabilmeleri mümkün olabileceklerdir[96]. Mahkeme elektronik imzalı belgeyi sadece teknik yardımcı araçlar aracılığıyla algılayabilir. Elektronik imzalı belgelerin delil olarak takdir edilmesi, uygun teknik yazılım ve donanımı şart kılmaktadır. Ancak uygun yazılım ve donanım sayesinde elektronik imzalı belgeler, görülebilir, algılanabilir ve kontrol edilebilir.
    Elektronik imzalı belgelerin serbest delil takdiri çerçevesinde değerlendirilmesinin şartı, imza kontrolünden sonra bir sonuca ulaşılmış olmasıdır. İmza kontrolünde sonuç ya pozitif ya da negatiftir. Bu halde hâkim elektronik imzalı belgenin gerçekliğini ve doğruluğunu takdir edebilecektir.
    İmzanın gerçekliğinin tespiti sonucunda, imzalı belgenin değiştirilmediği ve gizli imza anahtarı sahibinden kaynaklandığı ispatlanmış sayılacaktır. Bundan sonra mahkeme için kural olarak, delillerin serbest değerlendirilmesi çerçevesinde, elektronik imzalı belgenin içeriğinden şüphelenmeyi gerektirecek makul bir sebep olmayacaktır. Aynı durum, pozitif imza kontrol sonucunun bilirkişi raporuyla tespit edilmiş olması halinde de geçerlidir. Burada da mahkemenin, bilirkişi raporunu hiçbir gerekçe göstermeksizin dikkate almaması mümkün değildir. Mahkemenin bilirkişi raporuna aykırı görüşünü, kendi mesleki bilgisine ve bilirkişi raporundan edindiği bilgiye dayandırması ve bu kararını makul bir şekilde gerekçelendirmesi gerekmektedir.
    Belirttiğimiz şekilde bir sertifika hizmet sağlayıcısının olmaması durumunda ise elektronik belge görüşümüze göre yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmesi oldukça zor görünmektedir. Bu durumda ki elektronik belgeler de ise, HUMK m. 367 uygulama alanı bulabilecektir[97]. Ancak HUMK m. 367’de düzenlenen özel hüküm sebeplerinin uygulanabilmesinin bazı şartları vardır;
    - ya güvenli e-imza dışında kalan e-imzalara ilişkin bir delil sözleşmesi olacak
    - veya karşı taraf güvenli e-imza dışında kalan e-imzaların delil olarak kullanılmasına muvafakat edecek
    - ya da senetsiz ispatı caiz olan durumlardan biri söz konusu olacaktır.
    Görüldüğü gibi bu şartların oluşması durumunda güvenli e-imza dışında kalan e-imzalarda mahkemelerde delil olarak kullanılabilmeleri mümkün hale gelecektir.

    http://hakanalbayrak.blogspot.com.tr/2008/05/elektronik-belgelerin-delil-olarak.html
  2. aktasi İSGforum Üyesi

    Sertifika Numarası:
    7247
    Uzmanlık Sınıfı:
    C Sınıfı Uzman
    Firma / Kurum:
    Alarko Taahhüt Grubu
    bi özet geçseydiniz iyiydi:)